选粹 | 徐舒浩 译 张峰铭 校：哈特的表达主义与他的边沁工程

来源

《法理》杂志2020年第6卷第1辑

 徐舒浩

中国人民大学法学理论专业2019级博士研究生，《人大法律评论》副主编

张峰铭

中国政法大学法学理论专业2017级博士研究生，《研究生法学》第三十二届主编

01

在1973年的一篇文章中，关于杰里米·边沁（Jeremy Bentham）在法哲学上所取得的成就，哈特说了下面这一段话：

边沁确实不是第一个将法律定义为命令的人：比如，霍布斯在这方面就比他更早，甚至布莱克斯通那让他鄙夷的关于国内法（municipal law）的定义也是涉及到命令的。但是边沁与霍布斯的不同之处，并且在我目力所及范围之内，与所有之前的社会理论家的不同之处，在于他坚持认为我们决不能用那些能得出我们喜欢的实践性结论的法理论或者政治理论来定义我们的法律术语。这样一些定义被恰当地称作“说服性定义”（persuasive definitions），而在边沁诸多具有创造性的主张中，最好的、而且在我看来最重要的主张是在法律与政治问题的讨论中坚持精确且尽可能道德中立的语言。这种坚持，虽然看起来可能只是一个语言学问题，却是法律实证主义（边沁可能被视为其创立者）的核心，而且我要说它是一个理智而健全的核心。在边沁的一般性理论中，它解释了诸多重要的主题，包括他自己对法律的定义形式。边沁用来定义法律的术语都是平和地描述出来的，同时又是规范上中立的。（1973,28）

在《法律的概念》（1961/1994）的前面章节中，哈特陈列了一系列被许多人视为对边沁的法律命令说具有毁灭性影响的批评观点。但是，在边沁承诺仅仅使用“平和地描述并且规范上中立”的词汇来表征法律这一点上，他并没有提出任何反对意见。而且，在发展他自己的替代性法理论时，哈特仍然忠于边沁在英语世界法理学启蒙中引入的“理智而健全的核心”。

众所周知，哈特在内部法律陈述与外部法律陈述之间进行了区分（1961/1994, vi, 89, 102–103）。内部法律陈述是对法律的主张（statements of law）。它们是从法体系的支持者的视角出发所给出的规范性主张。而另一方面，外部法律陈述是关于个别法律或者法体系的主张。它们是从观察者的视角出发所给出的描述性主张。

最重要的外部法律陈述就是将一部法律或者一个法体系归入到一个众人组成的共同体中。通过分析这些主张，哈特给出了他的自然主义描述（naturalistic descriptions），以说明究竟是什么使一部法律或者一个法体系得以在一个共同体中存在或推广。大致来说，哈特将一个法体系构设为一个由一系列规范组成的金字塔形结构体（a pyramid-like structure），并把他称之为“承认规则”的一个东西——一个辨识法体系中其他规范之有效性的标准的规范——放在最顶端。当一个共同体中某些子集（subset）内的成员——称他们为“官员”——接受承认规则，并且这些官员之外的其他成员至少服从根据承认规则的辨识标准而有效的诸规范时，一个法体系就存在于这个共同体中（1961/1994, 116, 201–202）。当一部法律的规范内容根据普遍适用的法体系中的承认规则而获取有效性时，这部法律才可以在共同体中普遍适用。这样，哈特就通过一种平和地描述并且规范性中立的词汇来临摹（depicted）一种特定类型的规范与规范体系。

考虑到法律实践实则为一种会话实践（discursive practice），要理解法律过程，一个庞杂并且重要的方面便是获取一种关于律师或者他人在表达内部法律陈述时所从事之事的理解。这里，哈特并没有直截了当地分析内部法律陈述自身。相反，他给出了一个对将内部法律陈述归给（attribute）言说者的理论陈述的分析。经过一系列合理的重构，哈特所谓的关于内部法律陈述的“迂回式”分析具有以下特点：通过道出（utter）一个内部法律陈述，一个言说者表达了（express）他对构成法体系的诸规范的接受。哈特所提供的乃是一个关于内部法律陈述的表达主义或者非认知主义分析。

即便是那些熟悉《法律的概念》的哲学家，他们也没有意识到哈特在内部法律陈述上拥护一种表达主义或者非认知主义的分析。哲学家们总是辗转反复地将哈特对内部法律陈述的表达主义分析与他对外部法律陈述的描述主义（descriptivist）分析混为一谈，结果便是将哈特归入到内部法律陈述的描述主义者这一阵营中。更重要的是，很多的哲学家没能够看到，哈特对内部法律陈述的分析适应了他那更为浩大的边沁工程，即为法律实践设计一种“平和地描述并且规范性中立”的刻画方式，其中包含着它会话特质的面向。其结果是，哈特的批评者中几个领军性人物总结了哈特对法律存在条件的论述，并且紧接着便去抱怨这样一种描述没能够表明为什么人们有理由或者甚至义务来依照法律而行动（参见Dworkin 1972, 50–51; Raz 1975/1990, sec. 2.1; cf. Smith 1994, 206 n. 2）。针对这些批评，恰当的回应是哈特从未试图为人们对法律的服从给出这样一种证成。然而那些自视为哈特捍卫者的人（或者持有与哈特相似立场的人）却试图去争辩说哈特的存在条件论证（existence-conditions）（或者其中的某些变体）实际上的确能够证成人们对法律的服从（例如，参见Postema 1982; Coleman& Leiter 1996; Coleman 2001a, lecture 7; Shapiro 2002）。

由此导致的不幸结果便是，尝试为法律实践设计一种规范性中立特征的边沁工程，作为法哲学进路的一个选项再次遭到了无视。对哈特在内部法律陈述给出的分析的广泛误解便是在“把握他的大边沁工程”上全面失败的一个症候，而误解本身又加剧了这种溃败。在这篇文章中，我将通过证明表达主义与非认知主义的分析是对《法律的概念》中哈特式内部法律陈述的理性重构，来尝试朝着这一工程的复归迈出一步。

我将首先把《法律的概念》中哈特的论述视为一个表达主义者或者非认知主义者的分析（第二至第五部分）。接着我会从哈特在《法律的概念》出版前后的写作以及他的一些前辈和同时代人的写作中挖掘文本上与历史上的证据，来进一步支持我提出的“哈特作为一个表达主义者”的主张（第六至第十部分）。最后，我会考察罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）针对哈特的内部法律陈述这一思想所提出的影响深远的批评，根据德沃金，哈特无法解释某些实质意义上的法律分歧。我将主张，德沃金的批评建基在把哈特的分析错误地定性为一种描述主义分析，这种描述主义曾被G.E.摩尔以及早期的情感主义哲学家不遗余力地批判，并且我会进一步论证，通过其表达主义或者非认知主义的分析，哈特对内部法律陈述的说明能够用以解释实质意义上的规范性分歧（第十一至第十五部分）。

我绝不会认为哈特对法律话语（legal discourse）的问题有一个盖棺定论的看法。但我所相信的是，在这个重要问题上他的写作应当作为一个崭新考察的起点，因为无论是德沃金还是其他法哲学家都没有给我们提供充分的理由来从其他地方开始（或是在开始后迅速转向）。

02

在将哈特的内部法律陈述视为表达主义或者非认知主义的之前，在该部分我会简短地解释什么是表达主义与非认知主义。虽然很多人将这两个术语看作同义的，但严格讲它们的含义是不同的。

 “表达主义”是艾伦·吉伯特（Allan Gibbard）创造的一个标签，以指代一部分试图通过一种特有的策略去解释规范性词项尤其是伦理词项之含义的理论群集。与通过定义来给出某个术语不同，表达主义的分析是通过道出（uttering）一个包含该特定术语的陈述来告诉我们言说者究竟在表达何种内心状态（Gibbard 1986, 473; 1990, 8）。表达（express）一种心灵状态不同于报道（report）一种心灵状态。例如，通过作出一个事实主张，言说者表达了他对某些事情的信念，但他并未报道其具有这种信念（Russell 1944, 721–722; Stevenson 1963b, 205; Gibbard 1986, 473; 1990, 84–85）。

一个表达主义者为了解释一个规范性术语的含义，可以将他的表达主义与非认知主义结合起来。对于一个同时具备表达主义者与非认知主义者这两种身份的人而言，通过表达一个包含规范性术语的陈述，他表露的是一种意动性的（conative）或者非认知性的内心状态（即，一种欲求），而非一种认知性的状态（即，一种信念）（see Stevenson 1962, 80; 1963b, 208; Smith 1994, 10）。我在此后将会一般性地使用“表达主义”这个术语，来指代这样一种策略，它将表达主义与非认知主义柔和在一起以解释包含规范性术语的主张之含义。

有三种考量共同促成了对于规范性陈述的表达主义分析。第一，表达主义者非常看重这样一个事实，即至少对于某些规范性术语而言，运用这些概念所作出评价（assessment）的内容包含了，或者作出这一评价的行为要求了，任何处在这一评价范围内的行动者——包括作出评价的行动者本人——拥有一个理由或者动机来依照这种评价而行动（see Falk 1947–1948; Railton 1989, 151, 171; 1993, 284, 298 n. 4）。以“好”（good）为例。一个人将某些事情评价为好的，意味着他拥有一个理由或者动机来推进（promote）这些事情。

表达主义者认为，在诸种自然主义的规范性术语定义的论争中，规范性评价与理由或者动机的存在之间这种非偶然（noncontingent）的联系消失了。我们可能一开始会试图去思考这样一个事情，即通过作出一个规范性主张，言说者描述了外部世界的某些事态，并且言说者所运用的这个规范性术语指代该事态的一个属性。但若是如此，顺着这个思路继续推进，那么规范性术语所指代的这个属性就不能是一种自然属性——也即，一种我们在自然科学与社会科学的解释中所体现的属性。因为，对于任何自然属性而言，无论是实例化（instantiation）还是对实例化的承认都不会使它与理由或者动机建立起前面所描述的非偶然之联系。这意味着规范性术语不能够纯粹用指代自然属性的自然术语来定义。

G. E.摩尔（G.E.Moore）第一次让表达主义者看到，规范性术语不可能用纯粹的自然术语来定义（(see Moore 1903/1993, chs. 1–2）。表达主义者赞同摩尔的观点，即不存在任何自然属性能够与理由或者动机建立起非偶然的联系，并且因此规范性术语不能用纯粹的自然术语来定义。但他们拒绝追随摩尔的如下进一步结论，即规范性术语必须因此而指代非自然的规范性属性。在这里，表达主义者受到第二个考量的驱使——即，他们渴望并且相信这样一种可能性：我们对规范性思想以及话语的承诺（commitments）与我们对世界的现有看法可以保持某种一致性。表达主义者所具有的哲学立场相比摩尔要更加经验主义、自然主义，并且要更加反形而上。他们厌恶那些从不在我们的自然科学或者社会科学解释中现身的属性。并且他们对假定存在下述属性有着特殊的疑虑：这些属性非偶然地支配着我们的意志和我们与那些属性之间的难以被解释的认识论上或者语义学上的联系。表达主义者们没有采纳摩尔的观点，即认为我们的规范性术语指涉某些规范属性，而是主张规范性术语根本不事指涉。

基于此，某人若是要对规范性术语进行分析，可以有两个选择。他要么可以说我们所使用的规范术语意在指代某些属性但是失败了，或者主张规范性术语并不意图去指代任何属性。此处我们找到了驱使表达主义者采取上述策略的第三个考量。通过尝试对我们的规范性话语进行解释，表达主义者们开启了这样一个假设：我们所使用的话语总体上运转良好，它们并不存在根本性的缺陷。基于这个原因，表达主义者采纳了两个选项中的第二个选项，并且主张我们的规范性术语并不意图去指涉任何属性。对于我们的规范性主张而言，其地位与目的全然不同于我们那些描述性的、属性赋予性（property-attributing）的主张。表达主义者坚持认为，我们诉诸规范性主张，是为了表达意动性的心灵状态。

在表达主义的所有重要形式中，最早的是A.J.艾耶尔（A.J.Ayer）与C.L.史蒂文森（C.L.Stevenson）的情感主义（emotivism）。根据艾耶尔和史蒂文森，通过道出一个伦理主张，我们表达了自己的情感与态度（Ayer 1935/1946; 1949;Stevenson 1937; 1944）。R.M.黑尔（R.M.Hare）主张通过说出伦理语句，我们表达了普遍性的、具有压倒性优势的偏好（1952; 1963; 1981）。吉伯特则主张通过道出一种合理性陈述，我们表达出自身对诸规范体系的接受（1986; 1990）。

在提出这样一些对我们在表达规范性主张时实际所从事的事情的解释时，表达主义者并非是在定义相关的规范性术语，如果“定义”这个词指的是通过给出同义词表达来解释术语的含义这样一种活动的话。因此，他们所提供的并不是像通常所设想的那种分析。相反，他们提供的是关于理论性二阶陈述（second-order statements）的分析，该二阶陈述将包含相关规范性术语的一阶主张归属于言说者。并且这样就能够解释我们在使用规范性术语时所从事的事情，它们旨在——可以说，在侧面——解释相关规范性术语的含义。基于这个理由，它们所提供的东西就可以被想作是一种分析——不是一种直接的分析，而是一种间接的或者侧方位的分析。

通过构设这样一种关于规范性主张的间接性或者侧方位分析，一个表达主义者就可以仅仅诉诸自然主义的术语，而不必调用任何规范性术语。这样，他就为散乱的规范性实践提供了一种非揭穿式（non-debunking）的刻画，这一刻画与他所认为的既有世界观是一致的。 

03

在《法律的概念》中有大量证据可以支持将哈特对内部法律陈述的分析归入到表达主义阵营这一论断。首先，我们可以观察到前面所讨论的驱使表达主义者作出上述分析的考量中，至少有两到三个考量因素触动了哈特。

在《法律的概念》开头部分，哈特区分了单纯的行为一致与规则存在下的行为一致。他提醒道，为了表征后面这种情况，而不是前面这种情况，我们调用了规范性词项（1961/1994, 10）。在更具体地谈论法律规则的存在时，哈特讨论了所谓的法律预测理论，很大程度上与奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）以及他的那些美国法律现实主义追随者联系在一起，而其源头最终可追溯至边沁和约翰·奥斯丁。根据这个理论，大体上，一个关于法律要求一个人去做 φ的法律陈述的涵义是 ，如果他不做 φ 那么他可能就会受到惩罚。哈特拒斥这种预测理论，其推理如下：

对于这样一个预测性的解释，存在诸多反对观点，但其中有一个观点尤其······值得细心审视。即，如果我们走近去看那些对偏离法律规定的行为作出处罚的法官或者官员（或者那些斥责或批评触犯非法律性规则之行为的私人），我们会看到规则介入这种活动的方式几乎无法被预测性解释所阐明。对于法官而言，在作出惩罚时，是将规则作为他的指引并且将对规则的违犯作为他惩罚违法者的理由和证成基础（justification）的 (1961/1994, 10–11)。

此处，哈特所诉诸的不外乎是规范性评价本身与评价者所具有的理由或者动机这两者之间那种非偶然性的联系，以反驳预测理论。

我们需要十分谨小慎微地来厘清哈特在这篇文章中指出的那个非偶然的联系所连接的两造究竟是什么。哈特没有说这种非偶然联系所连接的其中一方是一部法律的存在，另一方是惩罚违法者的理由或者证成基础的存在。相反，他说的是，存在着这样一种联系：一方面是法官判断（judgement）一部法律存在，另一方面是他将法律视作（taking）或者想作（considering）是为他提供了一个理由或者证立基础，以惩罚违法者。如果前一种解释是准确的，那么我在本文开头抱怨说大多数哲学家误解了哈特的法理论就是一种无病呻吟，并且这些哲学家就可以正确地认为哈特旨在描绘法律实践如何为人们服从法律的行为提供理由。但事实并非如此，第二种解释更加精准。

然而，我必须承认，哈特在明确表述这样一种关联时并不总是小心谨慎，同时，在《法律的概念》中有一部分文章的内容是支持第一种解释的。毫无疑问，这些文章以我在本文一开始就提到的那种方式误导了诸多哲学家。比如，在某个地方，哈特讨论把内部法律陈述看作是以强制力威胁为后盾的命令（这也是边沁与奥斯丁所支持的观点）时，说了下面的话：

将法律看做强制命令的理论，尽管具有错误，却肇始自一个完全准确的关于事实的看法，即当一部法律存在时，人类的行动在某种意义上就是非选择性的，或者说，是义务性的。就其选择了这样一个出发点而言，可以说该理论受到了正确的激励（1961/1994, 82）。

假如哈特再谨慎一点，他本该说的是：前述理论肇始自一个完全准确的关于事实的看法，即当作出了一个法律存在的判断（judgement）时，他把某些行为想作（considers）是不可选择的或者义务性的。同样在本文一开头引用的那篇完成于1973年的文章中，哈特对霍布斯与边沁各自的法律命令理论之间的差异进行的讨论印证了我的解读。哈特在那里说道：

霍布斯认为，创制法律的主权者命令要颁布给那些有义务服从主权者的人，但边沁却不提供这种先行义务或者据说是产生这种先行义务的社会契约，而是仅仅通过服从的习惯（habits of obedience）这一平实的定义来说明主权概念。因此······从这一语句中决不能推论说如此定义的法律存在于任何应当服从的道德理由上：边沁认为，（服从法律的道德理由）这个关键问题必须等到对法律的内容进行功利判断之后才能决断。（1973, 28）

虽然哈特并没有人们想象的那样小心谨慎，但他确实明显受到触动表达主义者的那三个理由中第一个理由的启发。

哈特也尝试着在接受某种形式的非自然主义（类似于摩尔所揭示的那种非偶然的联系）这个问题上有所发声。他指出，预测理论的批评者可能会让步说：在一项规则的存在这个问题上有“一些模糊的东西”——“有些东西会抵制清晰的、复杂的、事实性的术语” (1961/1994, 11)。哈特继续说道：

除了规律性的并且因此是可预测的对于偏离日常行为图式（pattern）之人进行的惩罚或者谴责（由此区别于单纯的集体习惯），规则里还可以存在些什么？真的能够存在某些东西，某些额外的要素——它们指引法官并且证成或者给予他处罚的理由——凌驾于这些清楚可查知的事实之上吗？ 

哈特说我们可能会被引诱着去“想象有一些外部的东西，一些存在于宇宙结构中的不可见部分，在我们从事这些活动时引导并且控制我们”（11–12）。

哈特自己是抵抗这种诱惑的。并且他的抵抗源自于：他渴望用一种融洽于他与其他表达主义者共享的自然主义世界观来解释法律话语。哈特将经典自然法理论表征为具有这样一些共同观点，即人类行为的某些特定原则在某种意义上是内嵌在自然之中的，它们具有目的论的构造，并且这些原则等待人类理性来发现（186–191）。他注释到：“这个理论的外观在很多方面是与一般的自然观念相对抗的，而后者构成了现代世俗思想的框架”(1961/1994, 186; cf. 1967, 111)。

总而言之，基于这些同样启发了其他表达主义者的理由，哈特拒绝了处于主导地位的两种法理论类型：经典自然法理论，以及边沁和奥斯丁的法律预测理论。那么我们就可以期待哈特对内部法律陈述的分析是受到我前面讨论过的两个考量因素启发的，并且因此能够避免这两种主导理论的错误。在评论法律预测理论的时候，哈特认为，对于很多法理论家来说，把义务主张分析为“预测或者评估遭致惩罚或者‘恶’的可能性”：

表现为一种揭示（revelation），即将一个难以捉摸的概念以一种务实的方式解释出来，并且用一种如同科学中的语言那样清晰的、有力的、经验的术语重述出来。此外，它有时候已经被接受为关于责任或者义务——作为在寻常的、可见的世界“之上”或者“背后”存在的不可见的神秘客体——这样一种形而上学观念的唯一替代品。但是我们有很多理由拒绝这种将义务主张视为是预测（predictions）的解释，并且它实际上并不是捉摸不定的形而上学的唯一替代选项。（1961/1994, 83–84）

04

对内部法律陈述采取的表达主义式分析，或许就是哈特心目中的第三个替代选项，并且这就是他在《法律的概念》中所主张的。几乎没有人注意到这一点。而我看到的一个醒目的例外是约瑟夫·拉兹（Joseph Raz），他在少数几个地方将哈特对内部法律陈述的分析归入到表达主义阵营（参见Raz 1981; 1993; cf. 1998, 3–6），还有约翰·德福林（John Devlin），他在几篇对话中的说法第一次让我意识到哈特有可能是一个表达主义者。

要确定哈特对内部法律陈述的分析究竟是何种分析，是一件颇为微妙的事情。在《法律的概念》中，哈特没有在任何一个地方明确地建构针对这些主张的分析，同时他所说的东西可以用很多种方式来理解。基于这些原因，我认为从拉兹对哈特内部法律陈述的评析开始讨论这个问题，并且观察哈特自己在此之后作出的主张，或许可以有一些帮助。

在1981年的一篇文章中，拉兹比较了哈特与汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的观点并且这样罗列了哈特关于内部法律陈述的观念：

在一定程度上，可以对法律陈述的含义进行一种真值条件分析。当且仅当法律陈述与复杂的社会实践具有特定的联系时，法律陈述具有真值性。但是，不能说法律陈述就仅仅是关于这些实践之存在的陈述。真值条件分析并没有穷尽法律陈述的含义。要理解它们，就必须同时理解它们的标准用法以及它们所表达的东西。它们的典型用法是为批判、命令、建议、支持等等提供指引，并且它们表达出言说者对服从行为标准的接受，这种接受最终被用来指引该陈述的接受者。(1981, 448)

与此类似，在1993年缅怀哈特的一篇文章中，拉兹总结了哈特对道义主张（法律算是道义主张的一种类型）的解释：

如果必须要将哈特划分到某个派系中，那么最好是将他划入非认知主义阵营。但他是在这两极之间走出了一条自己的路，并且发展出一种独特的观点，将认知主义与非认知主义的要素结合起来。关于规则，义务以及权利的陈述可以是正确的或者错误的，但是使它们正确或者错误的条件并没有穷尽它们的含义，并且不能够解释它们的规范性特征。这些陈述的真值性条件乃是特定社会实践的存在······一个诸如“家长有义务照顾他们的孩子”这样的简单道德陈述，是当存在着（在言说者所属的社会中）一个家长们具有该种义务的实践时才具有真值性，也即，粗略地说，如果绝大部分家长这么做，并且有意识地这样做时。但是该陈述所意味的东西比这要更多。它同样表达了其言说者对这一规则的支持（endorsement），他意愿受它引导，并且要求他人受该规则的引导。这第二个非认知主义的部分表达的是该陈述中的规范性成分。(1993, 148)

因此，拉兹把哈特的分析看作是既具有一个指向非认知主义或者表达主义的分支，又具有一个指向认知主义的分支。

很不幸，在将这种观点归为哈特的观点时，拉兹并没有从哈特自己的写作中引用具体的段落，而我并不能确定他心中是否真的有一些这样的段落。《法律的概念》第108页中的一段话似乎最接近拉兹心中所想。哈特在那里说，内部法律陈述经常携带两个预设，它们共同构成“法律效力陈述的一般性背景或者语境”：

首先，一个人认真地主张某些既存法律规则的效力，比如一部具体的制定法，他自己运用他认为适当的承认规则来辨识这部法律。其次，该承认规则——根据该承认规则他可以评价一部具体制定法的有效性——并不仅仅是被他所接受，而且是被体系的日常运作所实际接受并且适用的承认规则。(1961/1994, 108)

在这段文字中，哈特列举了两个相异的预设性承诺（presuppositional commitments），它是言说者作出法律陈述时所要确立的。不过，单单这一段话并不能说明其中任何一个承诺具有表达主义的特质。除了这两个预设之外，哈特似乎在前引段落的一开头就提示我们，一个言说者道出（says）或者宣告（asserts）一项具体法律规范具有效力。哈特本可以选择一种表达主义的方式来表征言说者所道出或者宣告的内容。但要对哈特的立场进行解释，不是仅仅通过对之前段落的清晰说明就能给出的。

对哈特作品中其他关键段落的思考似乎提示出：就哈特的立场给出一种与此轻微不同的解释或许会得到更好的支持。在1959年的一篇评论性文章中，哈特对比了法体系的承认规则与游戏中的得分规则，并且说了下面一段话：

当记分员记录下一次跑动或者得分时，他是在使用一个被普遍接受但未明示的规则，该规则所承认（辨识）的是在游戏中寻获胜利的关键部分。他不是在预测他自己或者其他人的行为或感受，也不是在作任何其他形式的关于体系运作的事实性陈述。用一种未明示的、被接受的承认规则或者承认标准来对体系规律运作的外部主张之事实进行预测，这种对于内部主张的扭曲，其诱惑来自于这样一个事实，即对规则以及体系实效的普遍接受实际上是作出这种内部规范性陈述的一般语境（normal context）。诉诸事实上未被接受或在将来不太可能被他人接受的承认规则来评价一项规则的效力通常是无意义的。然而，我们有时候确实是在一种半虚构的情况下这么做，比如用一种生动的方式来教授诸如经典罗马法这样的不复存在的法体系。但在作出内部陈述时所预设的这种正常实效语境必须与规范陈述的规范性含义或者内容区别开来。(1959, 167–168)

这一段可以引申出诸多值得仔细考察琢磨的问题，但现在我希望把目光聚焦在最后一句话上。这句话里，哈特在“言说者使用承认规则表达了什么”与“他所说的内容通常所预设的事实，即该规则在他所处的共同体中被普遍接受并且服从”之间进行了区分。此处，哈特并没有将言说者对承认规则的接受表征为一种已经预设的东西。并且《法律的概念》第102页的这段话如果与前引段落放到一起来考察，将会令人十分震撼：

在辨识体系中的具体规则时，法院以及其他人对这种未明示的承认规则的使用，是内部观点（internal point of view）所特有的。那些用这种方式使用它们的人因此就明示了他们自己对这些规则（作为指引规则）的接受。（1961/1994, 102；着重号是我所加）

此处，哈特似乎支持用一种表达主义的形式来表征（characterizing）言说者使用承认规则的言语行为。更具体地说，他似乎支持在法律主张的分析上采取一种规范表达主义（norm-expressivist）的形式，类似于吉伯特在分析合理性主张时所采用的规范表达主义。

这些引证段落似乎能够支持下面对法律陈述的分析。我们用R规则来表示一个言说者心目中其所处共同体法体系的承认规则。那么：

（AH）一个言说者作出一项法律陈述，当且仅当他：（1）表达他对规则R的接受；并且（2）预设R被他所处共同体的成员普遍接受并遵守。

在这里，命题（AH）与拉兹在前引文章中将哈特归入到两个箭头（认知主义的与非认知主义的）指向之命题的分析存在两个关键性的差别。第一，根据拉兹的版本，一个言说者表达的是对不特定规范的接受，而（AH）命题却更加具体，指出言说者所接受的规范就是被他视作其所处共同体法体系的承认规则的规范。第二，根据拉兹提供的版本，一个言说者会主张（states）人们对他所支持的那条规则的普遍接受及服从，但根据（AH）命题，一个言说者预设了人们对承认规则的普遍接受与服从。

05

在提供更多证据来夯实哈特的表达主义立场之前，就我认为的哈特对内部法律陈述的分析进行一些澄清或许是妥当的。我在此处给出的内容并不旨在涵盖全部相关问题，而仅仅是提示出我意图对准的那个方向。

一些人争辩说哈特对接受（acceptance）之概念的使用并不能使他在法律与道德之间作出一个适当的区分——尽管他希望作出这种区分——因为接受等同于道德上的认可（例如， Raz 1981, 454–455; 1984, 130–131）。鉴于在重构哈特对内部法律陈述的分析时，我借用了最初被发展用于刻画伦理陈述的表达主义分析，人们或许会认为，我需要解释内部法律陈述中的接受是如何不同于任何在伦理陈述中表达的意动态度（conative attitudes）的。

吉伯特将一个合理性陈述中包含的对规范的接受刻画为一系列被规范指引的倾向和在不受限的规范性讨论中公开声明这一点的倾向，而这些倾向是互相发出的对规范讨论的立场的一致性要求起作用的结果(1990, 74, 75)。哈特在讨论对规则的接受究竟意味着什么时，作出了具有惊人相似性的论述(1961/1994, 57, 140; 1994, 255)。考虑到这种相似性，可以认为道德主张与法律主张之间的差异不涉及包含其中的接受问题（acceptances）上的差异，相反，涉及的是被接受的规范（accepted norms）之间的差异。在这个思考线索上，我们应当诉诸的是讨论道德规范如何不同于法律规范的理论 。比如，依据吉伯特，道德规范调整的是罪责（guilt）与愤恨（resentment）的情感(1990, 40–48)。根据哈特，法律规范是一类构成一个特定体系（包含特定类型次级规范在内）的诸规范 (1961/1994, 94)。这两种理论都是存在争议的，但这两者就我们应当如何推进讨论给出了指引。

人们可能倾向于认为，包含在内部法律陈述中的不同接受类型相比于包含在伦理陈述中的接受类型必然多多少少更加羸弱或者单薄。因为频繁表达内部法律陈述的言说者无需认同相关法律。正是注意到这一现象，拉兹区分了忠诚的内部法律陈述与超然的内部法律陈述（1975/1990, 172–177）。在表达后一种法律陈述时，言说者并非是在展现他对相关法律的承诺（认同），而仅仅是假装或者模拟这样一种承诺。在这里，首先要注意同样也有人提出了超然的内部伦理陈述。第二，只要我们用（AH）命题或者类似命题对忠诚的内部法律陈述进行适当的分析，我们就可以自然地对其进行扩展以设计一种超然的内部法律陈述的分析。我们可以将后者视为对假装或者拟制接受规范的表达（expressions）。

考虑到法律的程序性本质，似乎这样假设是很安全的，即超然的内部法律陈述要比超然的伦理陈述更加普遍。但是这并不意味着内部法律陈述中的接受要比伦理主张中的接受更加羸弱或者单薄。顺势而下的推论只能是相比伦理语境，假装的或者拟制的接受在法律语境中更加普遍。饱满的接受（full-blooded acceptances），服从于吉伯特与哈特提供的那种倾向性的（dispositionalist）表征方式，包含在作出典型内部法律陈述（即忠诚的法律陈述）的行为中。

可能产生的另外一个反对意见是，正如（AH）命题所隐含的，认为每一种内部法律陈述都包含着言说者诉诸他心目中其所在法体系的承认规则，这一想法是不恰当的。这里我只能同意这一观点，我想指出我自己并没有支持（AH）命题，而仅仅是将其作为哈特之主张的一个重构来对它进行辩护。在成为内部法律陈述的一个适当分析之前，（AH）命题中有一系列问题需要预先得到解决。其中一个问题就是它诉诸言说者认为的其所在法体系的承认规则，并且很可能正是因为考虑到这一特征的不合理，拉兹才在他自己对哈特之分析的重构中仅仅是谈到对某些不特定规范的接受。

最后，我应当指出，我意图让（AH）命题作为哈特对所有（忠诚的）内部法律陈述之分析的重构，包括那些断言承认规则之内容的法律陈述。基于此，我需要应对《法律的概念》第110页的一个段落，在那里哈特说道：“表明（承认规则）存在的断言只能是一个对于事实的外部主张”。这段话可能给人一种印象，即哈特并不认为存在着任何内部法律陈述来断言承认规则的内容。

不过，我们有很多非常强有力的理由不理会（disregard）这种印象以及这段话自身。第一，这个印象与我前面重构（AH）命题的第一个分命题所依赖的那些段落是不一致的。确实，哈特经常谈论“运用”或者“预设”承认规则，但马上人们便会疑惑：被运用的或者被预设的为什么不能同时被断言。

第二，在作出110页上的主张时，哈特受到触动而接受了一种错误的两分法。他似乎认为，一个法律主张要么是一个断言规范之效力的内部法律陈述，要么是描述某些事实的外部法律陈述。此外，考虑到他的“效力概念只有出现在一个规范体系内部才是适当的”这一观点（1961/1994, 108– 109），哈特似乎是认为关于一个不能被认为是有效（或无效）的规范——因为该规范是该体系的最高规范，提供了其他规范效力的测试标准——的内容的陈述无法被视作一个内在陈述。哈特在这一点上的推理最好的依据是其在《法律的概念》尾注中说的一段话：

凯尔森谈到了基础规范中的“预设效力”。基于正文中所给出的理由（第108页-第110页），不存在一个区别于承认规则是否存在这一事实问题之外的、关乎被普遍接受的承认规则有效或无效的问题（1961/1994, 29）。

对这一推理的恰当回应是拒斥上述二分法。即使一个规范是一个非系统性的规范，言说者同样可以表达他对该规范的接受，进而表述一个内部规范性陈述。而且，由于这一二分法并非哈特主张的核心特征，最好忽视哈特在《法律的概念》第110页所作出的主张，即断言承认规则内容的陈述只可能是一个外在的事实陈述。

06

在该部分以及后面四个部分，我会进一步夯实我的主张，即通过诉诸哈特的其他文本以及其前辈和同时代人的写作，可以断言《法律的概念》中的哈特是一个表达主义者。在这几个部分的主要目的是在一个宏大图景上展现哈特所处的哲学环境，以使我们能够适恰地主张：谁处在哈特的位置，谁就会发现表达主义的策略是值得追求的。

当然，哈特不是唯一一个支持用表达主义来对规范性术语以及包含规范性术语的陈述进行分析的人。表达主义似乎自20世纪20年代以来就在哲学研究领域受到重视。并且在20世纪40年代，它成为了占主流的元伦理学立场。

在一本开创性的论著《论含义的含义》（The Meaning of Meaning） (1923/1949)中，C.K.奥格登（C.K. Ogden）以及I.A.理查兹（ I.A. Richards）认为善好（good）“无论如何不代表任何东西，并且不具有任何符号功能（125）。相反，它们持续地——当我们说‘这是好的’，‘是好的’——仅仅作为一种表达我们对此的态度，以及可能唤起他人的相似态度，或者鼓动他们采取这样或那样行动的情感信号”(125)。在发展他们对伦理主张的情感主义分析时，艾耶尔与史蒂文森都从奥格登与理查兹那里获取了思维线索。

受到启发的还有英国法理学家格兰维尔·威廉姆斯（Glanville Williams），在其1946年的一部作品中，威廉姆斯主张语言的情感功能观点已经成为一个共识（1946, 387 and n. 1）。在支持了奥格登与理查兹的观点之后，威廉姆斯指出，他称之为“价值陈述”的东西，其主要功能是表达情感(395)。威廉姆斯接着补充道：“好比所有的伦理事务最终都由价值判断组成，法律也是如此”(396)。在1953年的一篇文章中，哈特注意到这些内容并且对威廉姆斯的工作给予了一定认可(1953b, 361–362)。

自1952年开始，黑尔在伦理主张问题上推出了一个更加成熟老练的表达主义形式。在《道德语言》中，黑尔主张，作出一个“价值判断”相当于作出一个“原则上的决定”(1952, ch. 4)。他解释道：“问我在这些情况下是否应当做A，就是（借用康德的语言）问我是否意愿让这样一些情况下做A成为一个普遍法则”(70)。这一贯穿其作品始终的“普遍性”要求，是黑尔最重要的创见之一。总而言之，根据黑尔，在表达一个道德主张时，我们所道出的指令（prescriptions）是普遍性的。同时在道出指令时，我们表达了自己的偏好。黑尔对伦理主张的指令主义分析，就像艾耶尔与史蒂文森的情感主义分析，是一种表达主义形式的分析。然而黑尔还批评他的前辈们使原则主导的规范性概念的逻辑模糊不清。

在1978年的一篇评论中，哈特在简短讨论了艾耶尔与史蒂文森的情感主义后似乎对黑尔的观点进行了归纳，他说道：

这一理论有一个更加成熟老练的版本，根据这个版本，道德意义上的赞许与不赞许只有与行动的一般原则联系在一起后，才允许我们说某一些具体的道德判断“是一个事实”或“是正确的”。但我们之所以能够这么说，仅仅是因为这些表达（expressions）是对“将一般性原则适用到具体情况中”之正确性的支持或者断言。(1978, 36)

哈特自己对这一观点的发展，乃是通过一种颇为杂糅的形式第一次出现在1953年的一篇文章中(1953a)，并且最终引向了（AH）命题的第一个分命题。哈特对规则接受之观念的使用（use）融合进了黑尔在规范性主张中对原则主导（principle-governed）这一逻辑的坚持。

哈特对黑尔所持立场的其中一个方面提出反对的方式，可以帮助我们定位在与黑尔的关系中，哈特所处的位置。在1958年的一篇文章中，哈特说道：

把道德首先表征为（如R.M.黑尔在他颇具影响力的著作《道德语言》中所做的那样）将那些终极道德原则适用于行动的问题，个体接受这些原则或者承诺在他自己的生活中践行这些原则，这对我来说似乎是一种过分新教化（Protestant）的进路。与道德判断的这一面向或者这一类型同样重要的是，我们需要将它（道德）理解为是对一个社会群体的初级道德现象的发展。(1958b, 100)

根据黑尔，在作出一个伦理判断时，行动者仅仅需要确保：他乐意接受将原则普遍化之后对原则的适用，同时他承诺在作出判断时服从原则的指导。除此之外没有其他东西限制他作出伦理判断的行为。哈特发现人类伦理的这一图像过于个人主义了。我感到，这就是他抱怨黑尔的进路“过分新教化”所意指的东西。哈特的立场是，虽然黑尔的说明在某些方面符合伦理判断的特征，但它在另外一些方面并不合于伦理判断——即，那些内蕴道义性意涵在内的概念，如权利与义务。在这后一种伦理中，我们的伦理判断行为乃是受制于我们所在共同体的实际实践的。根据哈特，在法律判断中同样也是如此。我把（AH）命题的第二个子命题作为哈特尝试要提供一个更加集体主义的，或者说“天主教化”的进路来分析内部法律陈述的一部分。

07

艾耶尔、史蒂文森、威廉姆斯以及黑尔所缔造的这个哲学环境大体上已经可以为哈特注疏了。但是，如果这些表达主义学者的思想没有在很大程度上与哈特所极为推崇的两位哲学家（的思想）汇合到一起的话，他们对哈特的影响可能就无法实质化（materialized），或者在相当大程度上弱化。这两位哲学家分别是边沁与J.L.奥斯汀（J.L.Austin）（不要将他与约翰·奥斯丁混淆）。

正如哈特的一位前学生在哈特的讣告中说的，边沁是哈特最大的启发者（MacCormick 1992, 6）。哈特编辑边沁的作品，并且1961年之后哈特最重要的写作就是讨论并且回应边沁作品的一系列文章。二十世纪五十年代，奥斯汀与哈特两人在牛津共同开设了一门法律课程，并且哈特似乎对奥斯汀施事性表达的观念的发展作出了贡献（see Austin 1956–1957, 195 n.1; 1962/1975, 7, 19–20）。在边沁就法律话语所做的理论工作中，有两个方面可以被认为是符合前面章节所讨论的表达主义思想的理论预期。我首先在本节讨论第一个方面，在第8节讨论完奥斯汀对哈特思想的影响后，我将在第9节讨论第二个方面的影响。

边沁的理论工作使我们产生浓厚兴趣的一个方面在于，他观察到，他那个时代的法律话语是用可转化的评价性语言来表达的。哈特将边沁观点中的这个面向总结如下：

（边沁）发现，在人们用来谈论法律的语言中，内嵌着某些反复出现的表达方式，在他《谬误之书》的导论部分，他把这些表达称作“情感迸发型词汇”（passion-kindling appellatives）以及“冒名性术语”（impostor terms）。这些词汇的特征是，虽然它们在表面上就像其所描述的利益那样仅仅是描述性的且道德中立的，但实际上，它们具有一种伪装起来的颂扬性或者责难性力量。此外它们具有后来的语言哲学家所说的情感意涵。(1973, 27)

根据边沁，赋有这种情感意涵的术语（即，“法律与秩序的维护”）经常被用来强加一种恶政甚至暴政。基于这个原因，他认为他的工作就是揭露这些术语如今大行其道的事实，他同时呼吁要将这些术语移除出法律。

对情感意涵的盛行持消极态度并且认为它多多少少是不合法的，边沁在这里非常类似于艾耶尔在《语言、真理与逻辑》(1935/1946)。根据语言含义本身的证实主义标准——艾耶尔以及其他逻辑实证主义者都支持这种标准——所有综合语句都是可以被经验所证实的，也即，可以被还原为一些语句，这些语句一词可以被经验所证实，否则它们在字面上就是无意义的（see Carnap 1935, 9–15; Ayer 1935/1946, 35）。在《语言、真理与逻辑》中，艾耶尔将呈现他对伦理语句进行情感主义分析的那一章取名为“伦理学与神学批判”，且在这一章中，他断言伦理语句属于无意义的“假冒性语句”（pseudo-statements）那一类(1935/1946, ch. 6)。

在1959年一篇针对丹麦法哲学家阿尔夫·罗斯（Alf Ross）的书评中，哈特批评罗斯支持一种类似于艾耶尔的情感主义。哈特说道：

作者对“无意义”这一战吼式表达（battle-cry）之效果的误解，以及他在所有道德立场上都宁愿去闻“自然法”的腐臭而不愿屈服于科学方法，这些都让他陷入了某些荒诞境地。下面这个说法明显是错误的：“正义”与“不正义”这样的词适用于一个不同于具体决定（particular decision）的抽象法律规则是“意义阙如的”。当我们断言一项规则禁止黑人坐在公共公园中不正义时，正如我们心中公正对待的准则所要求的，毫无疑问我们是在运用一项未明示的原则，即在人们之间分配权利与特权时，肤色上的不同应当被忽略。对这一断言所作的任何完整辩护，其默示标准都应当明示表达出来。但是当我们用默示的、分化的并且争议性的标准来对诸如正义这样的概念进行辩护时，就它们适用到法律中而言，这样做并不会使它们变得无意义。(1959, 163)

哈特在这里反对的不是罗斯的表达主义内核，而是罗斯在观点上的粗略性。这个诊断是哈特对罗斯将法律有效性之主张看作一种情感表达的分析进行一种平行批判时所连带提出的。哈特说这样一些主张时内部法律陈述，并且这些主张所具有的“‘逻辑’或者结构不同于事实主张或者情感表达” (1959, 166)。他继续说道：

它们显示出人们对标准的接受（acceptance）并且以不同的方式使用或者诉诸这些标准，在这个意义上，它们是一些内部陈述。但是这些陈述的内部特征不仅仅是言说者拥有特定“压迫性感受”的问题；因为，虽然这些（感受）经常伴随着人们作出这些陈述的行为，但是对于通过诉诸既已接受的标准来批评某些行为，作出陈述以及纠正敌对反应的规范性用法而言，它们既不是必要条件也不是充分条件。(1959, 167)

总结而言，哈特在这篇1959年的文章中之所以批评罗斯的情感主义分析，是因为后者没有捕捉到内部伦理和法律陈述所具有的原则主导性本质（principle-governed nature）。由此空缺出来的地方，哈特代之以规范表达主义的分析。

08

更一般地说，对于将伦理性以及法律性谓述（predicates）看作是无意义的这一做法——可以同时在艾耶尔和罗斯的作品中找到——哈特表达了他的不满。史蒂文森在这一点上也不同意艾耶尔和罗斯，他说，伦理术语是具有“情感意涵”的 (1937, 21 and n. 8, 25)。在较晚近的一篇文章中，黑尔说史蒂文森对描述性意义与情感性意义所作的区分，是二十世纪人们在理解伦理话语上所做出的最重要的一个贡献 (1995, 88)。对于将伦理性谓述看作无意义的这一观点，哈特与黑尔共同反对的似乎是这样一个主张，即我们的伦理话语以及道德话语是无根的（ill-founded），或者即便不是无根的，至少在某种意义上它是次要的。在反对这样一个主张时，他们两个人都受到了J.L.奥斯汀的影响。

奥斯汀首先向与他同时代的哲学家（其中最显赫的是一些逻辑实证主义哲学家）所共同持有的一个假设发问，这个假设是：陈述的功能仅仅包括描述和表征（see Austin 1962/1975, 1）。

奥斯汀断言，作出这种假设的人都犯了“描述性谬误”（descriptive fallacy） (1946, 103; 1962/1975, 3)，并且正是这些谬误诱惑着一些人去认为我们的那些非描述性话语多多少少是无根据的。在他的《如何以言行事》其中一个脚注中，奥斯汀考察了描述性谬误的盛行后哀叹道：“在所有人中，法学家本应当最敏锐地觉察到事态的实相。或许有些人已经觉察到了。然而他们却要蜷曲在他们为自己制造的怯弱幻想中，认为一个‘法律’语句是一个事实语句”(1962/1975, 4 n. 2)。

奥斯汀指出并且强调我们的很多表达（utterances）所具有的地位不同于描述或者表征。他一开始区分了描述与他所谓的“施事性”表达。在他的文章《他者之心》（Others Minds）中，奥斯汀说道：

即便某些语言是纯粹描述性的，语言本身也并非在起源上如此，并且其中的大部分至今也并非如此。在一个适恰的场合中，表达具有显著仪式性的短语，并非是在描述（describing）我们正在从事的行为，而就是在从事（doing）那个行为本身（“我愿意”）：在其他情况中它发挥着的功能——类似于语调以及表达，或者又像断句以及情绪流露——是一种暗示，表明我们正在用某些特殊的方式调用语言（“我现在警告”，“我想请问”，“我如此这般定义”）。(1946, 103)

奥斯汀考察认为（他说这一点他受教于哈特）施事句类似于法律中的操作性语言——那些会影响所意图进行的交易的条款(1962/1975, 6–7 and n. 1)。最终，奥斯汀拒绝了描述性-施事性这样一个错误的二分法，并且主张“描述”仅仅是我们用语词从事行动的方式之一。(1962/1975, 91f)。

奥斯汀没有在任何地方就施事行为给出一个定义性的表征。他讨论它们的最初目的——即，把它们与描述性语句进行对比——是要主张我们用以从事任何行为的语句都应当被认为是施事行为。但是奥斯汀给出的例子却表明，他尤其受到下面一组具有反身性（reflexive）的语句触动。例如，通过说“我警告你”或者“我抱歉”，言说者通过表述一个包含着相关行为动词的陈述来警告或道歉。一部分哲学家追随奥斯汀而将“施事行为”这一标签限制在这样一种特有的反身性语句中（(see, e.g., Hedenius 1963, 119; Ross 1972, 206; Bach 1998, 302）。他们使用另外一个术语，“言语行为”（speech-acts），这个词奥斯汀本人只是偶尔会使用（e.g., 1962/1975, 52, 147, 148），一般是指代言说者通过表达来从事行为这样一个活动。接下来我会采纳这样一个术语使用的惯例。

奥斯汀说，在他进行写作的时候，他自己对施事行为所进行的解释仅仅是对描述性谬误作出的当下回应之一（1962/1975, 12）。在作出这个语句时，他心里无疑想的是艾耶尔，史蒂文森以及其他人所力推的对伦理语句的情感主义分析法，也包括黑尔的指令主义的分析。

可能奥斯丁心里还想着哈特所推崇的一种对语句的分析，其包含着某些行动者关涉（agency-related）的概念，哈特在其文章一开始就总结为“责任与权利的归属”：

在这篇文章中，我的主要目的是主张当下对人类行为之概念的哲学分析是不充分的并且是误导性的，这至少部分是因为“他做了这件事”这个语句形式在传统上被首先视为描述性的，然而它们的首要功能却是我斗胆称之为归属性（ascriptive）的东西，在字面上，将责任归给某个行为非常类似于“这是他的东西”这一语句形式的首要功能：将权利归给一项财产。(1948–1949, 171)

为了论证这个结论，哈特从讨论法律以及非法律语境中诸多不同表达的施事性本质开始，并且接着他把行为与责任的归属比作这种施事行为。在这里，哈特对奥斯汀的借鉴是显著的，并且哈特事实上也引用了奥斯汀的《他者之心》——当他解释诸如“这是他的东西”这样的表达被用来宣告、移转以及承认财产权时，这些表达所具有的半施事性本质 (185)。

虽然哈特用一种“归属性”来谈法律语句，他在此处的主要关切却是一般意义上的包含着行动者关涉概念的语句。在二十世纪四十年代末与二十世纪五十年代初，哈特是牛津大学哲学系的一个讲师，并且他所教授与出版的作品都是关于一般的哲学主题。在那些年，哈特被引入以维特根斯坦与奥斯汀为领路人的语言哲学领域，并且成为其中的一位探索者。在1953年，哈特被选为牛津法理学讲席教授，同时他开始把全部注意力转向法律语句。在他的就职讲座“法理学中的定义与理论”上（1953a），哈特试图将语言哲学运用到法哲学的很多难题中。

在“定义”层面，哈特一开始就注意到他称为“法律语言的巨大异象”的问题，即“我们没有能力用正常的事实性词项来定义法律中的关键术语”(1953a, 25)。哈特对此的诊断是，这种异象的感觉根源自这样一个错误的假设，即法律语言的功能是描述性的。他说，“一个基本点在于，这些词项的首要功能不是表征或者描述，而是一种独特的功能···”（31）。哈特告诉我们，这个功能是“根据一个与之相关但并未明示的规则，并且根据一个与之相关但未明示的（尤其是）案件事实，来得出一个结论”（28）。这一对法律语句之功能的特殊主张拥有一个优点，它向争论保持开放，并且哈特他自己在之后的写作中并没有服从它。但哈特确实坚持着他在“定义”问题上所得出的另一个更加一般性的结论：阐明并且适用规则的那些语句，包括法律语句在内，构成了（constitute）一种特殊的非描述性言语行为（26）。

09

在“定义”问题的最后部分，哈特复述了一遍这个一般性结论并且补充道：

只有当哲学的关注点有益地转向了语言时，人类思想以及话语的整体形态（关涉到规则以及规则适用于行动）中那些一般性的特征才开始揭示出来。至少，我无法在我们的前辈们那里看到这种视角是如何展现的，直到我从同时代人那里才学会了这种观察的方式。(1953a, 47)

他心目中那些同时代人里面首要的那位当然就是奥斯汀。而他心目中的前辈们里面首要的那位则是边沁。这里我会进入到边沁所做的两方面工作中的第二个方面，这个方面或许对哈特发展他关于内部法律陈述的表达主义分析具有某种贡献。边沁的法律命令理论把法律语句描绘成一个非描述性的言语行为。更具体地说，边沁将法律分析成主权者的命令，同时命令是政治上位者（superior）就他人之行为的意志表达。

然而，哈特在边沁所展现的命令理论中发现了很多缺陷。在1982年的一篇文章中，哈特将其中的一个致命缺陷总结如下：

（边沁）似乎一直认为命令与禁止是对言说者具有相关决断意志这一事实的陈述或者断言······

虽然，边沁会饶有兴致地大量讨论陈述性的（或者，按照他实际用的表述，断言性的）话语类型与祈使句（imperative）之间的区分，以及前者可能“掩盖”后者的方式，但他没有成功辨识出在对话场景中它们的标准用法在功能上所展现的本质区别。对边沁而言，一项命令之所以不同于其他种类的断言，仅仅是因为它是一项具体的关于言说者对他人之行动施加决断意志的断言。他没有将它看作是一种非断言式的话语形态。(1982b, 248)

然而哈特继续说道，边沁在这里的失误是可以理解的：

如果这个说法——即基于命令与禁止是对意志的表达，故它们是断言性的——看上去是一个巨大的错误，我认为要记住的一点是，边沁不是唯一一个没能够抓住下述区分的人：即一方面是通过使用一个句子所道出的或者所意指的，不论是祈使句还是指陈句；另一方面是句子的言说所表达的（从而隐含在句子中但可能未直接道出的）心灵或者意志的状态或态度。当我说“关上门”，我隐含的意思是我希望门被关上，虽然我没有明示出来，正如当我说“猫在烟囱上”，我隐含的意思是我相信猫在烟囱上，虽然我没有明示出来。(248–249)

这里，哈特沿着一种表达主义的路径重构了边沁的立场。他非常合理地主张，相比于未经过重构的描述性版本，这一重构版本更好地体现了边沁将法律语句定性为命令的意图 (251–252)。

确实， 在哈特就边沁的命令理论所重构的法律语句的表达主义分析，与晚近元伦理学作品的读者们所熟知的那种针对伦理语句的表达主义分析之间存在着一个重要的区别。例如，吉伯特就“合理性陈述道出或者断言了什么”给出了一种表达主义分析。另一方面，哈特对边沁分析的重构提供了一种对法律陈述蕴含了什么的表达主义分析。但是，我相信哈特在此处所推崇的一种温和性重构（charitable reconstruction）会促使他自己接受吉伯特的进路。一方面，正如所显示的，哈特对边沁之分析的重构并没有提供一种关于法律陈述道出的什么或者断言了什么的说明。我相信哈特在这里混淆了描述一种精神状态同表达一种精神状态之间的区别——这一区别将元伦理学中的主观主义从表达主义中剥离了出来——以及何者被道出或被断言同何者被蕴含之间的区别。我相信，同样的混淆致使哈特在《法律的概念》中通过预设的方式来型塑他的分析（见本文第四节）。

哈特自己承认，如果不曾知晓其同时代的那些语言哲学家所做的工作，他就不可能意识到边沁的作品中所隐藏的表达主义纹理。并且我猜想正是他通过二十世纪语言哲学的视角来研究边沁的著作，才为他在《法律的概念》中对内部法律陈述进行表达主义的分析增添了进一步的动力。

纵观其整个学术生涯——从写作《法律的概念》的时期直至晚近——哈特都试图对作为非描述性言语行为的内部法律陈述进行一个完满的说明。值得注意的是，这一发展路向的结果就是（AH）命题，我所归给哈特的内部法律陈述的表达主义分析，可以在他的早期写作中被辨识出来，这些写作包括：《归属》（1948-1949）；《定义》（1953a）；《法律与道德义务》（1958b）；以及《斯堪的纳维亚现实主义》（1959）。其发展并不总是朝前迈步的，其中有很多对语言哲学概念工具的误用和混淆，比如奥斯汀的语力—语义之分（force-meaning distinction），格瑞斯（Grice）的会话涵义（implicatures），施特劳森的预设（presuppositions），以及心灵状态的报道与心灵状态的表达之间的区分。但其中的主线是清晰可辨的。

10

一个敏锐的读者在阅读哈特的《惩罚与责任》（1968a）的前言时，可能会认为他有一个非常坚实的理由足以拒斥我将内部法律陈述的表达主义分析归给哈特的主张。在那篇前言中，哈特解释了他不将《归属》纳入到该文集中的原因。哈特解释道，他在《归属》中的主要意图是无法得到辩护的，而对它的某些批评则是正当的（1968a, v）。哈特接下来印证了他认为是正确批评的一个例子，即P.T.吉奇（P.T.Geach）的文章《归属主义》（1960）。

吉奇这篇争鸣性文章最直接的靶子就是哈特在《归属》中所主张的归属主义。但是吉奇通过精心布局的另一篇文章《断言》（1965）扩大了他的批判范围，将其批判一般性地适用于任何一个将不同的表达形式表征为非描述性言语行为的学者那里。他将黑尔的指令主义视为自己的一个靶子 (1960, 251; 1965, 269)。吉奇在这些主张中所看到的问题在后来被叫做“弗雷格—吉奇问题”，原因是吉奇将这一反对观点背后的洞见归诸弗雷格对他的启发。该反对观点被普遍看作是揭示了表达主义自身最严重的问题，它被认为是人们对表达主义——作为20世纪60年代元伦理学领域占主导地位的立场——感到不满的最重要根源。而其新的支持者如西蒙·布莱克本（Simon Blackburn）(1984, ch. 6; 1988)以及吉伯特(1990, ch. 5; 2002) 在这个困境上提出的解决方案又使表达主义在近些年获得了新生，虽然对表达主义的主张是否具有有效性的质疑依然持续着。考虑到哈特承认他早期的归属主义罹于弗雷格—吉奇问题所提出的诘难，人们可能有理由怀疑我是否依然有权利将他对内部法律陈述的分析归为表达主义。

我并不认为哈特对其归属主义的否定与在我看来他对表达主义的接受之间存在的明显不一致性是可以排除的。情况可能是，哈特从未意识到吉奇的批评所全面涵盖的范围。只不过，我想指出，无论哈特对吉奇适用于其归属主义的批评在说服力上持有何种态度，他都有理由认为弗雷格—吉奇问题在他对内部法律陈述的表达主义分析中可以被克服。为了夯实这最后一个论断，我需要就弗雷格—吉奇问题给出一个简短的说明。

吉奇指责言语行为理论家忽视了在述谓（predication）与断言（assertion）之间存在的一个关键区别。对一件事情进行断定（predicate）可以同时在断言性的语境与非断言性的语境中完成。

例如，“是错误的”可以在同时两种情况下对“撒谎”进行断定：

（1）撒谎是错误的；（2）如果撒谎是错误的，那么让弟弟撒谎就是错误的。

一个言语行为理论家可能会主张将“是错误的”这一述谓的用法描述为一种谴责行为（acts of condemnation）。这样一种理论似乎对言说者通过诸如在（1）中那样表达一个陈述而从事了什么给出了一个相当合理的解释。在这种情形中，这一述谓不仅仅是在表述，也是在断言。但吉奇的观点是，这样一种理论对于如何解释言说者在诸如（2）的情况中从事了什么却无能为力，在这后一种情况中，相关的述谓虽然是被表述的，但却没有出现对事物的断言。在表达（2）时，言说者并没有谴责撒谎行为。

言语行为理论家并不能够相应地通过为“在非断言性语境中言说者通过表达一个相关的述谓所从事的事情”给出一个不同的解释来修补他的理论。

因为这样一种修补性的解释并不能够说明诸如下面这样的简单推理：

（P1）如果撒谎是错误的，那么让弟弟撒谎就是错误的；（P2）撒谎错误的；（C）让弟弟撒谎是错误的。

一个理论如果在大前提与小前提中分别包含着“是错误的”这一表达的两种分析，那么其结论就无法去说明这一演绎推理的有效性。因为对“是错误的”的不同解释可能意味着三段论推理触犯了含混性（equivocation）谬误。

一个渴望解决弗雷格—吉奇问题的言语行为理论家要去着手完成两个相关的任务。他必须首先就包含着相应述谓的语句给出一个统一的分析，说明该述谓究竟是出现在断言性语境中还是非断言性语境中。第二，他必须说明涉及包含了相关述谓的语句的推理的有效性，以及更一般层面上的，涉及存在于包含相关述谓的陈述和其他类型陈述中的一切蕴含关系的推理的有效性(see Hale 1993, 338–339; Dreier 1999, 558)。就规范性语句而言，一个表达主义者尤其会在第二个任务上感到头疼，即便他大体上能够处理第一个任务。因为使仅仅包含描述性陈述的推理有效的乃是前提与结论之间的连贯性。一个语句是有效的，当且仅当前提为真而结论为假的情况具有逻辑上的不可能性。但是一个表达主义者却在一开始就否定说他所分析的规范性陈述具有一般意义上的适真性。

存在着一些证据表明哈特意识到了这包含在弗雷格—吉奇问题中的第二个任务，并且他认为这个任务可以被圆满完成。在1967年的一篇文章中，他说道：

存在着这样一个争论，即将法律规则适用到个案中并不能被视为一个三段论推理或者任何其他形式的演绎推理，原因是一般性的法律规则与特殊的法律陈述（比如那些将权利或者义务归给个人的法律陈述）都无法被表征为要么真要么假，并且因此也就不能使法律陈述之间产生逻辑上的关联，或者使法律陈述与事实之间产生逻辑上的联系；因此，它们也就不能算作演绎推理中的前提或者结论。这一观念建基在关于“真以及假”、“有效的演绎推理以及连贯一致与相互冲突的逻辑联系”的限缩性定义上。这样做不仅会把法律规则与法律陈述排除在演绎推理的范围之外，也会把那些被普遍看作是受逻辑关系影响以及是有效演绎论证之组成部分的命令（commands）和其他陈述形态排除在演绎推理的范围之外。虽然其中包含着相当多的技术复杂性，但越来越多关于有效演绎推理的一般性定义——它们将推理概念适用到那些无法被表征为真/假之部分（constituents）的推理中——已经被逻辑学家创造出来了。(1967, 100)

我的猜测是，哈特心目中体现这方面思想的晚近逻辑学著作包括了乔治·亨里克·冯·赖特（ Georg Henrik von Wright）论道义逻辑（deontic logic）的作品以及黑尔论祈使句逻辑的作品（see von Wright 1951; Hare 1952, ch. 2; cf. Raz 1975/1990, 12–13）。

实际上，在后来的一篇文章中，哈特自己（通过J.L.麦基的帮助）以边沁的名义构建了一个他称之为“命令式”（mandates）的逻辑框架(1971/1982, 111–118)。哈特试图去解释命令式与命令式之间的这种一致性关系，其方法是考察具有他称为“穷尽式的融贯性检查”之意愿的立法者将会作出何种命令（115—116）。对命令式的融贯性检验是，根据一般性的真值功能逻辑，是否具有逻辑上的可能让主权者的臣民服从那些主权者接受的命令，而不服从主权者拒绝的命令 (116; cf. 1968b, 325–327)。根据我的理解，这个观念的实质是认为一些命令式能够在符合穷尽式融贯性检查的意义上保持一致，因为这些命令式是被遵循了这一测试的主权者所发出的。

确实，哈特无论是在这里还是在其他任何地方都没有为我们提供一个解决弗雷格—吉奇问题的完整建议。他没有为我们提供一个关于规范性述谓的语义学解释，因此也就无法直面我在前面罗列两个任务中的第一个。吉伯特所仰赖的一个观点非常类似于哈特的穷尽式融贯性检验——吉伯特把它叫作“完全断定式的教义—规范性状态”（1990,95）或者“过度决定状态”（hyperdecided state）——来解释规范性观点与事实性观点的融贯联系。此外，他还通过言说者所在的一系列完全断定式的教义—规范性状态或者过度决定状态（当他真诚地表达这些语句时）辨识出规范性陈述的内容。这是哈特没有采取的额外步骤，但迈出这一步对于哈特来说并不困难。

总而言之，哈特拥有足够的资源，他至少可以提出一个针对弗雷格—吉奇问题的部分解决方案。我倾向于相信，这个事实在某种程度上很好地诠释了他何以要遵循言语行为解释进路——以及更具体地说，遵循表达主义的分析方式——来厘清内部法律陈述，即使是在吉奇发表他对言语行为理论之批评后的那些岁月里。然而，确实要承认的是，我仍没有消除“哈特对归属主义的放弃”与“我认为他始终坚持用表达主义来分析内部法律陈述”这两者之间明显的不一致性。

11

在这篇文章的剩余部分，我将会假设：将哈特看作是一个表达主义者是可以很好地成立的。在本文最后三分之一的内容中，我将在这个假设的支撑下很快地转向一个颇有影响力的对哈特式内部法律陈述的批评。这就是罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）在其《法律帝国》（1986）第一章所主张的，即哈特对一种有缺陷的语义学理论的依赖不能够充分解释某些实质性的法律分歧。我想点评一下这个主张。

诸如像德沃金这本书第一章这样内容丰富并且令读者感到眼花缭乱的文本，可能会同时支持好几种对它的有效解释。一些语境可能会帮助说明我如何理解德沃金的论点所提出的挑战。

一些有影响力的法哲学家争辩说德沃金在《法律帝国》第一章的论证只是在表面上与他过去的论证有所区别，在《法律帝国》中与在其他地方一样，德沃金都在质问用“惯习性”作为法律效力的标准是否是适当的，这种惯习性（conventionality）标准构成了法律实证主义的限定性特征，并且也限制了对这些标准的内容产生争议或者分歧的可能性（e.g., Coleman 2001a, 155）。而我则采取了一个多少有点不同的观点。德沃金似乎认为他在《法律帝国》第一章（或者这种论证的某些轻微变种）的论证适用于所有（他称之为）“法律的语义学理论”，在这些理论中既有非实证主义的理论，也有实证主义的理论 (1986, 35–37)。并且，虽然他明确针对的是哈特的法理论，但他似乎是将哈特的理论看成是一般意义上法律语义学理论的代表，而不仅仅将其看作法律实证主义理论。

我相信如果能从这个角度来看待德沃金的论证，我们就会看到，要为哈特的立场进行辩护，需要的不是展示“法律效力标准的惯习性”与“对这些标准之内容产生争议的可能性”之间的兼容。需要从事的是与该任务类似的一个任务，我将会在后面的第十五部分尝试处理它。但是眼前我们有一个更加关键并且紧迫的任务。正如我将会在后面这两部分说明的，该任务是表明哈特的理论拥有足够的资源来应对德沃金（在一篇未出版文章中提出的）称为“分歧的支点”（the fulcrum of disagreement）这一有分量的主张（1994, 14）。

12

德沃金将哈特的法理论归为一种“语义学法理论”，并且用下面这两段话来表征这些理论：

那些坚持认为法律人都遵循特定的语言性标准来裁断法律命题的哲学家，虽然可能是无意识的，却都在生产各自的理论来辨识这些标准。我打算把这些理论统称为法的语义学理论···(1986, 32)

语义学理论假设律师与法官大体上使用着同样的标准···来对法律命题的正确或者谬误作出决断；它们假设法律人实际上对法律的依据（grounds）都持有一致意见。（1986，33）

这些段落在意涵上远未达到清晰的程度，尤其是，我们不清楚德沃金心目中“依据”以及“标准”究竟意指什么。这两段话以及《法律帝国》中其他诸多段落加在一起给我的印象是，上述关键词（即依据与标准）中至少包含两类不同的含义，它们在德沃金对法语义学理论的讨论中发挥着重要作用。

关键词中的这两类含义被认为是根源自术语“真值条件”的模糊不清。哲学家在从事语言哲学的特定研究时，会使用“真值条件”这个术语来指代句子的含义。并且这似乎就是德沃金自己在《法律帝国》的下面这个尾注中使用这个术语的方式：

我所知道的那些哲学家（我将在后面几页描述他们的理论），承认法律作为一种“社会现象”其最显著的特征在于法律制度的参与者运用或者争论法律命题，并认为这些法律命题是被接受还是拒绝通常具有决定性的重要意义。经典理论试图通过描述法律命题的含义来解释法律实践中这一核心的并且有说服力的面向——即对那些使用它们的人而言，这些命题究竟意味着什么——并且这种解释要么用一种旧有的方式来定义“法律”，要么用一种更加现代的方式——在这些情况中法律人要么接受要么拒斥这些命题——来对法律命题的“真值条件”进行说明。(1986, 418–419 n. 29)

然而，其他时候，德沃金用“真值条件”或者类似术语指涉的似乎不是法律语句的含义，而是它们的证成依据、理由或者证据（广义上的证据）。并且他在“真值条件”这个观念上的模棱两可态度似乎被带进了他的“依据”以及“标准”这两个观念。例如，在《法律帝国》非常前面的一个地方，德沃金说了下面这样一段与法律的“依据”有关的话：

每个人都认为法律命题的正误（或者两者都不是）依赖于其他一些更加一般性的命题，诸法律命题就（可以这么说）寄生在这些一般性命题上。这些更一般的命题命题构成了我称之为法律的“依据”的东西。命题“不允许任何人在加利福尼亚驾车时速超过55英里每小时”是正确，这在大部分人看来，是因为当初这样一个文本被放到州议员们的桌上时，他们中大部分人都说了“支持”或者举起了他们的手。(1986, 4)

很明显，最后一句话中的“因为”这个词指向的是一种证成关系或者证明关系，而非语义学关系。

这些段落综合在一起说明的是有时候通过使用“依据”或者“标准”，德沃金所心想的是内部法律陈述的含义，或者更具体地说，它的真值含义（内部法律陈述的标准哲学用法）。其他时候，在使用“依据”或者“标准”时，德沃金所心想的是不是法律语句的含义，而是可以更恰当地被称作“依据”——即，它们的证成性基础或者证据。如此一来，德沃金在表达“法律的语义学理论”时所确指的内容就取决于“依据”和“标准”的这两种含义中他究竟意指哪一种。

13

“法的语义学理论”这一标签给了我们一个很好的提示：通过使用“依据”或者“标准”这两个概念，德沃金——至少正式意义上——心中内部法律陈述的含义（而非证成性基础）究竟是什么。根据德沃金看待语义学法理论的这一正式版本，在任何单一法体系中，所有称职的法律人都会在内部法律陈述的含义上达成一致。

为什么德沃金要将哈特的理论划归到语义学法理论中？答案出现在下面这一段话里面，其中他总结了在他看来哈特的立场：

（哈特）说法律的正确依据在于共同体总体上接受一个基本的主导性规则（他把这叫作“承认规则”），该规则将造法的权威指派给特定人或者团体。故法律命题之所以正确···就在于社会惯习（social conventions）代表了共同体接受这样一个规则框架，它们授权这些人或者团体来创制有效法律。(1986, 34)

德沃金同时还说哈特的“根源观念”（root idea）就是“法律命题的正确性在某些重要方面取决于辨识法律的惯习性图像······”（35）。虽然德沃金用的“由于”（in virtue of）以及“取决于”这两个短语与我前面讨论的词“依据”以及“标准”具有同种模糊性，但我在这里会将前面两个短语看作是指代语句与它们的含义之间的关系。实际上，正如德沃金所描述的，根据哈特的理论，通过表达一个内部法律陈述来宣告某些规范N的法律效力，一个言说者大致上表露的是：“N与这样一个规范具有一致性，该规范被共同接受为这个社会的承认规则”。

考虑到一般性语义学法理论尤其是哈特的理论所具有的这种观念，我们就很容易理解为什么德沃金要抱怨说这样的理论无法解释某些真正的法律分歧（genuine legal disagreements）。假设在一个共同体中存在着关于普遍接受的承认规则究竟是什么的争议。我们可以假设一群人认为R1是其社会真正的承认规则，而另一群人则认为R2才是。那么，在争论某具体规范N是否具有法律效力时，第一群人中的一个成员会说：“N是与R1一致的”，而第二群人中的一个成员会说：“N是与R2不一致的”。很明显，这样两群人之间不会存在真正的法律分歧，相反，他们谈论的是两件风马牛不相及的事。

某人可能会这样来为德沃金所构想的那种语义学法理论辩护：他会指出，法律陈述的表达者不仅仅会说某规范与他心目中作为承认规则的规范一致（或不一致），也会说后一种规范是被其所在共同体的成员普遍接受并且服从。这意味着两个人因诉诸不同的承认规则而具有一个实质性分歧。实际上，他们对于何种承认规则被其共同体的成员接受并且服从具有一个事实上的分歧（factual disagreement）。但德沃金的立场是，在法律语境中不仅存在他称为“经验分歧”的东西——这种分歧出现在法官与律师就特定法律语句需要获取何种事实具有一致意见，但就这些事实是否实际上已经获取存在不同意见的情况中——而且也存在他所谓的“理论分歧”（theoretical disagreement），其出现在当法官与律师就所有事实问题都达成共识，但依然在“究竟什么是法律”问题上存在分歧的时候 (1986, 4–5)。德沃金诉诸一些真实的法律案件来表明理论争议在实务中的确会出现，并且当它们出现时，所有的亲历者——即，律师、法官、法律评论家等等——都把这种争议视为关于法律实际是什么的争议，而非关于法律应当是什么的争议(15–30)。

德沃金的观点是，哈特以及其他语义学法理论者无法解释这样一种理论性法律争议的出现与盛行。再说一次，在语义学法理论者看来，言说者通过道出一个法律陈述而宣告一个特定规范与其所在共同体之成员所接受的作为承认规则的那条规范具有一致性。因此，在理论性法律争议（尽管其允许讨论者就全部事实问题达成共识）这个面向上，一个语义学法理论者必须主张：其中至少有一个讨论者没有能够适当地运用法律陈述。分歧仅仅只是一个表面现象，其之所以会持续，只是因为至少有一个讨论者没有能够看到所有法律问题都已经通过事实性的考察而获得解决了。这意味着在保有任何理论分歧时，根据一个语义学法理论者的观点，讨论者们之间无法产生实质性的分歧，且实际上他们的谈话是答非所问的（cross-purposes）。

德沃金这种看待法律分歧的方式可以从他在《法律帝国》第一章最后一页的这段话中管窥一二：

所以（根据哈特的语义学法理论），当两个法官中的一个否认而另一个主张某个（法律）命题时，他们不可能对任何问题产生真正的分歧。他们彼此只是在谈论一些毫不相关的事。他们的争论因其极端琐碎且恼人而显得无所指向，就好比在关于银行（banks）的争论中，一个人心里想的是储蓄银行（saving banks），另一个人想的则是河岸（riverbanks）。（1986,44）

根据德沃金所构想的哈特式语义学法理论，仅当讨论者们就他们所在法体系的承认规则之内容具有一致看法时，实质性的法律分歧才会产生。德沃金争论说哈特无法解释某些实质法律争议，因为法律问题的讨论者们有时候会在承认规则的内容上产生分歧（4-5）。根据德沃金，哈特及其他语义学法理论者们不可避免要受到指责，盖他们将法律问题的争执者们在法律之依据或者标准上存在不一致的现状看作是他们之间答非所问式讨论的结果。

任何想要在德沃金的围剿之下为哈特辩护的人，都义不容辞地要代表哈特设计一套内部法律陈述的语义学理论，以使其优于德沃金强加给哈特和其他语义学法理论者的那个版本。尤其是，他必须设计一种语义学理论，使其能够表明：即便讨论者们就其法体系中承认规则的内容产生分歧，他们依然共享着一些东西。根据德沃金对哈特之理论的解释，任何实质性法律分歧的支点都来源于承认规则的内容，它们被相应社会中所有掌握知识的成员共同接受。而正如德沃金所看到的，问题在于一旦人们就承认规则的内容产生争议，这样一个支点也就消弭了。

14

我的猜想是，一个表达主义的语义学——（AH）命题或者其他十分类似它的命题——是我们所需要的更好的语义学理论。

该猜想部分地建基于我所看到的一个惊人的平行关系，这个平行关系出现在德沃金对语义学法理论的批判（正如我在前面的小节中所重构的那样）与摩尔以及早期情感主义者们对那些采用自然主义进路分析伦理语句的描述主义者们的批判之间。在第二部分，通过列举人们追求表达主义理论策略的诸种动机，我指出摩尔以及追随他的表达主义者们都拒斥用自然主义的方式来对规范性术语进行分析，因为这样的分析不能够解释用相应规范性术语所进行的评价（assessments）与评价（assessing）一个人所拥有的理由和动机之间所存在的必然联系。摩尔以及早期情感主义者用来反对自然主义分析进路的另一个密切相关的考量是，这样的（自然主义）分析不能够解释或说明某些实质性的伦理分歧。

摩尔所给出的一个例子是，想象两个道德哲学家之间产生分歧，其中一个主张善好（good）就是快感，而另一个则主张善好是欲求的客体(see Moore 1903/1993, 62–64)。如果我们认为这些哲学家遵从着对于“善好”一词的两个不同的自然主义定义，那么我们就不能将他们的分歧看作是一个实质性的分歧。他们之间的争论实际上是彼此没有交集的。这意味着，为了将这些哲学家看作是具有一个实质性伦理分歧的，我们就必须将他们表征为对“善好”的定义具有共识，而争论的是何种事物可称为善好。摩尔继续主张说“善好”是一个简单性的、不可分析的、非自然的概念，它指称的是一种简单的、非自然的属性，它叠加（supervenes on）在禀赋善好之事物的自然属性上面。实质性的伦理分歧所争论的正是善好的简单而非自然之属性会和哪种自然属性联系在一起。

正如我在第二节所指出的，表达主义者并不接受摩尔的非自然主义形而上学。基于这个原因，他们并不接受摩尔对伦理分歧的解释。但是他们对“用自然主义进路分析规范性语句”的拒斥乃是受到摩尔式的考量所启发的，其中包括这种分析方式无法去解释实质上的规范性分歧。就像摩尔那样，史蒂文森也考虑到解释实质性分歧的能力对于一个关于伦理学判断的完整理论而言乃是核心要求之一 (see 1937; 1948)。并且和摩尔一样，史蒂文森也认为要形成一个实质性的伦理分歧，讨论者之间必须持有某些共同的东西。例如，将“X是好的”用自然主义的分析方式理解为“我喜欢X”乃是一种有缺陷的语义学分析。在一个说“我喜欢X”的人与一个说“我不喜欢X”的人之间并不存在分歧。史蒂文森认为他的情感主义分析可以成为一个更好且更有远见的理论，其中“善好”的情感意涵——即，它的典型用法是表达言说者的支持态度以及争取他人同样态度的愿望——乃是伦理问题的讨论者们之间所共有的，并且这使他们能够产生实质的伦理争论。

晚近的表达主义者对于伦理分歧有着比史蒂文森更加饱满的观点。然而对史蒂文森而言，态度上的分歧乃是关于一个人在现实世界中应当如何行动的分歧，后来的表达主义者还允许人们就某人在假设的或者反事实的处境中应当如何行动保有分歧 (see, e.g., Gibbard 2003, ch. 4)。只不过这些晚近表达主义者们依然在本质上遵循着史蒂文森关于“什么使规范性分歧成为可能”的观点。他们同样把规范性术语的含义看作是为规范性分歧的存在提供了支点。在表达主义者们看来，无论讨论者之间是否就任何事实问题达成共识，他们都可以被定性为具有实质上的规范性分歧（并且彼此之间没有答非所问），如果他们能够被认为是以同样的方式使用着规范性术语——即，表达（express）他们自身的规范性观点并且籍此去影响他人的规范性观点与行动。摩尔与情感主义者们对“自然主义者就伦理语句采取的描述性分析”的批评，与德沃金对他眼中哈特的内部法律陈述语义学的批评，两者之间的相似性是无可否认的。实际上，德沃金将哈特对内部法律陈述的分析误读（misinterpreted）为了自然主义的描述性分析，并且启用表达主义者们的批判方式来反对这种理论。

我相信对哈特的分析所产生的这种误读可能根源自两个相关的混淆。一种可能是德沃金混淆了哈特对“宣告法律之存在的外部法律陈述”的分析与他对内部法律陈述的分析。正如我在这篇论文一开头所说的，哈特将外部法律陈述说成是对共同体成员接受规范指引的一种描述。德沃金可能把这个当成了哈特对内部法律陈述的分析。

另一种可能是，在哈特关于内部法律陈述的整个分析中，德沃金仅仅只是谈论了一部分。如果我将（AH）命题归给哈特这个举动是正确的，那么哈特就没有在内部法律陈述问题上给出一个纯粹的表达主义分析。相反，他所提供的是一个杂糅（hybrid）的分析。根据（AH）命题，通过作出一个内部法律陈述，言说者（1）展现了（display）他对一个具体规范的接受，使它作为其所在法体系的承认规则；并且（2）预设了该承认规则被其所在共同体的官员普遍接受。德沃金可能将（AH）命题中体现描述主义的第二个分命题视为哈特的全部分析了。

前述两种诊断彼此是相关的，因为它们致使德沃金犯下的错误是相关的。哈特将他关于内部法律陈述分析的第二个分命题看作是内部法律陈述与外部法律陈述的含义中所共有的部分(参见1961/1994, 102–104, 108–110; 1966/1982, 145)。

一旦我们意识到哈特支持一种关于内部法律陈述的表达主义分析，我们就必须重新考虑德沃金的论点，即哈特的理论无法解释某些实质性的法律争议。毫不夸张地说，表达主义的分析就是专门用来解释规范性分歧的。根据内部法律陈述的表达主义分析，两个对事实问题产生分歧的讨论者——包括何种规范被共同体的成员所接受并且遵从——可以具有实质性的法律分歧，只要他们都在说出（uttering）法律陈述，同时伴随着表达（expressing）他们自身的法律观点以及影响彼此之间法律观点与行动的必要意图。这样一种分析同样能够说明为什么在讨论者就所有事实问题完全达成一致的情况下依然会保有法律分歧。即便他们都同意何种规范被其所在共同体的成员所接受并且服从，他们依然可以表达他们自身的观点，并且尝试去改变其他人的观点与行动。

实际上，（AH）命题中的第二个分命题，也就是描述性的那部分，不应被德沃金拿来表征哈特对内部法律陈述的分析，并且支持他自己的批评。史蒂文森与黑尔都认为自己在伦理陈述问题上提供的是一个混合性的分析（hybrid analyses）。他们所强调的是伦理述谓（ethical predicates）中情感性含义或者指令性含义（priscriptive meaning）的第一性。类似地，哈特的分析中，（AH）命题的第一个分命题是第一性的。哈特说，内部法律陈述的一般性用法需要在这样一个语境中实现，其中被接受的承认规则需要是“有实效的”——此即，比起不服从的情况，服从的情况必须多得多 (1959, 168; 1961/1994, 103–104)。但是他继续说道，即便在实效性条件不具备并且言说者们意识到该种预设阙如的情况下，内部法律陈述也会被使用，并且产生很好的效果(1959, 168; 1961/1994, 104)。在这里，我们看到了将哈特分析中的那个描述性分命题构想为一个预设而非一个陈述或者一个断言的重要性（正如拉兹对它的重构所体现的那样）。因为我们并不希望描绘言说者在表达他们对法律规范之接受的立场时，必然性地受制于他们对描述性分命题之内容的不信任。

我的主张是，哈特对内部法律陈述进行分析的第一个分命题，其规范性意涵能够满足“为法律分歧提供谈论者们所共享的支点”的需求，即便他们对自身所处法体系的承认规则之内容无法达成一致意见。实际上，当一个言说者相信R1是其所在共同体的承认规则，而另一个言说者相信R2才是这个共同体的承认规则时，他们依然能够通过粗略地表达下面这两个句子从而具有实质性的法律分歧，它们分别是：“让我们根据这样一个规则来行动吧，它是规范体系的一部分，R1处在这个规范体系的顶端而其他次级规范（secondary norms）位于中间”，以及“让我们根据这样一个规则来行动吧，它是规范体系的一部分，R2处在这个规范体系的顶端而其他次级规范位于中间”。很明显，这样的两个言谈者之间共享着同一个规范性含义，尽管他们对其共同体承认规则的内容存在着分歧。只要他们共享着这一含义，他们就不是在答非所问。

就像我在前面说的那样，（AH）命题并非是没有缺陷的，所以我们必须要找出关于更适当的内部法律陈述之分析的具体细节，而这样一种寻找过程伴随着诸多困难。但是（AH）命题已经给我们提供了一些非常好的想法，以驳斥德沃金在《法律帝国》第一章中的论证。基于这个原因，我怀疑当德沃金意识到哈特为内部法律陈述提供了一种表达主义分析时，他是否依然还会作出他现在已经给出的这些批评。

15

我认为在前面的部分里，我至少已经给出了一个粗略的语义学理论大纲，其中哈特用他自己的方式解释了当人们对其法体系之承认规则的内容无法达成一致时，法律分歧之所以能够存在的原因。这在我看来是反驳德沃金在《法律帝国》第一章的论证所要完成的核心任务。

除此之外，还需要再完成一些次级任务，以表明我们应当通过何种方式来修改或者调整哈特对某些外部法律陈述的分析，以容纳共同体成员没有就任何承认规则达成一致的可能性。就像我在这篇文章开头所指出的那样，根据哈特，如果共同体中的官员接受一个承认规则并且其他成员至少服从那些根据承认规则而有效的规范，那么一个法体系在该共同体中就是存在的。同时如果某部法律的规范内容根据现行法体系的承认规则是有效的，那么该法律在共同体中就是普遍适用的。如果在一个共同体中缺乏全体接受的承认规则这个情况是可能的，那么前述两个简单命题都需要作出修改了。

在结尾部分，让我再讨论一下这两个问题。就像第5部分的讨论那样，我在这里所提供的只是初步的分析，仅仅意在提示出我在处理这些问题时倾向的做法。

首先，考虑到外部法律陈述将法体系归入到一个共同体中的功能，哈特确实会认为共同体对次级规范（承认规则属于其中之一）的采用，标志着从初级规范主导的社会到“无可争辩”的法体系主导之社会的转化(1961/1994, 94)。但是他在《法律的概念》第10章中对国际法的讨论清楚地表明他至少希望将一个被称为“法律政权”（legal regime）的东西归入到一个没有确定的次级规范的共同体中——如果他希望归入的不是一个法体系的话。尽管存在一个显著的事实，即不存在一个普遍被接受的判断法律效力的最终规范来将国际法规范整合在一起，哈特却坚持认为这些规范具有实质上的法律性，因为它们展现了法律的其他一些显著特质。尤其是，一个重要的事实在于，国际法中一系列普遍被接受的次级规范虽然目前并不存在，但即便它们真的存在也不会显得多么荒谬(1961/1994, 230, 236–237)。

哈特在该书第10章的讨论向我们暗示了，当一个观察者将一个法律政权归入到某个共同体中，而该共同体的成员并没有共同接受相同的承认规则时，该观察者的意思究竟是什么。粗略地说，下面的说法似乎是合理的：只要一个共同体的成员根据一系列规范调整他们自己的行为，并且他们认为这些规范的适用本身可以通过源自判断法律效力的最终规范的权威性决定（authoritative determination）来进行修改，那么我们就可以认为一个法律政权在该共同体中是存在的。此处关键的一点是，这最后一个事实即便在共同体中的人们实际上或者在当下没有共同接受同一个规范作为其承认规则的情况下依然是可存在的。

可以说，我们还可以在这个方向上走得更远。当不存在一个共同被接受的承认规则时，哈特自己看起来还没有最终决定使用法律的“体系”这个说法(1961/1994, 236)。我们可以再大胆一点，并且考虑到即便在缺乏一个共同接受的承认规则时，下面这个条件也能够满足法体系的属性需求。即，一个共同体能够拥有一个法体系，只要其成员致力于（aim at）去发现并且维持这样一个能够获得共同接受的用于判断法律效力的终极规范。换句话说，即便共同体成员在承认规则的内容上产生分歧，只要他们表现得好像“关于真正的承认规则是什么这个问题”存在一个正确的答案，我们似乎就能够认为他们的共同体中存在一个法体系。

我们可以利用这最后一个提出建议的段落来给出第二个次级任务，即确定单个法律规范的归属条件（attribution-conditions）。下面的观点看起来走在了正轨：即便在一个共同体中人们就承认规则的内容缺乏一个清晰的共识，某些具体法律依然能够被归入到这个共同体之中——只要这些法律的规范内容被普遍接受，或者只要它们紧密包含（closely entail）着一些被共同接受的法律或被这些共同接受的法律包含着时，同时人们认为这些或的共同接受的法律是从真正的承认规则（无论这里的承认规则指的是什么）那里获取其法律效力的。这个建议确实没有我在这篇文章一开始归到哈特头上的那个来得简洁。而且根据这个建议，在很多情况下法律的存在会显得不那么棱角分明。我并不确定我采取的方法中所内涵的这些特点是不是必然会成为这个建议本身的缺陷。

我在本部分所讨论的这两个问题是重要的，并且我在这里仅仅作出了一小点试探性的评论。不过我认为它们勾勒出了某些思考道路的轮廓，为了更令人满意地处理我们的困境，我相信这些路是值得走一遭的。

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选粹 | 第五卷1.2辑文章集锦（拉至阮文底部）

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华